mardi 23 avril 2013

Le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et la CEDH : l'angle mort du projet de loi



En vertu de la jurisprudence de la CEDH, le mariage des personnes de même sexe emporte automatiquement l’accès à la PMA.

Par Monsieur Philippe MALAURIE, professeur émérite à l'université Panthéon-Assas,
Monsieur Javier BORREGO-BORREGO, ancien juge à la Cour Européenne des Droits de l’Homme,
et Me Pierre-Olivier KOUBI-FLOTTE, docteur en Droit.

Par le simple vote de l’Article 1er du projet de loi « ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe », la France, sans autre article ni débat nécessaire, instaure l’adoption, simple et plénière, des enfants par des personnes de même sexe. En effet, la loi française permet l’adoption par deux époux ou l’adoption de l’enfant du conjoint, ce qui concernera automatiquement les époux et l’enfant du conjoint de même sexe.

En outre, en raison de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme, accepter le mariage de deux personnes de même sexe entrainera, sans débat ni vote au Parlement, l’accès à l’assistance médicale à la procréation pour les couples de femmes mariées. La gestation pour autrui est également prévisible à court ou moyen terme.

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La CEDH, en effet, admet que certaines prérogatives soient réservées aux couples mariés par rapport aux couples non mariés, en raison de la différence de statut. En revanche la Cour n’accepte pas, au sein d’un même statut, de différences entre les couples de même sexe ou les couples de sexe différent. Cela signifie que, dès lors que deux femmes seront mariées, elles devront avoir accès à la PMA comme les couples mariés homme/femme.

Les arrêts de la CEDH ne modifient pas directement les droits internes, mais ils s’imposent aux pays membres du Conseil de l’Europe, tels que la France, qui doivent les respecter sous peine de s’exposer à de lourdes condamnations financières à répétition.

La CEDH a établi la même obligation s’agissant des droits et facultés ouverts aux célibatairs et aux couples en union libre, en particulier en matière d’adoption :
Dans l’affaire X et autres contre Autriche du 19 février 2013, la CEDH a appliqué cette obligation d’égalité aux couples non-mariés. La Cour a ainsi condamné l’Autriche en estimant que la faculté d’adopter l’enfant de son compagnon doit être garantie aux couples de même sexe dès lors qu’elle l’est au sein des couples homme-femme. En l’espèce, une femme souhaite adopter l’enfant mineur que sa compagne a eu d’une première union avec un homme et se substituer à ce dernier comme second parent. La CEDH a censuré le refus des juridictions autrichiennes de faire droit à cette demande en estimant qu’il peut être dans l’intérêt de l’enfant que la compagne de sa mère se substitue à son père dans l’exercice des droits parentaux. La CEDH a pris cette décision alors même que le père entretient des contacts réguliers avec son fils, qu’il lui a donné son nom, et lui verse une pension, et qu’il refuse de perdre ses droits parentaux.

 
Dans l’affaire E.B. contre France du 22 janvier 2008, la CEDH a condamné la France pour avoir refusé une demande d’agrément préalable à l’adoption d’un enfant par une femme célibataire entretenant une relation avec une autre femme, alors que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par une personne célibataire, et ouvre ainsi nécessairement, selon la CEDH, la voie à
l’adoption par une personne célibataire homosexuelle.

Dans l’affaire Gas et Dubois contre France du 15 mars 2012 la Cour a jugé selon la même logique que l’impossibilité pour une femme d’adopter l’enfant de sa compagne n’est pas discriminatoire dans la mesure où cette impossibilité s’applique également aux couples hétérosexuels non mariés.

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Voter l’Article 1er du projet de loi sur le mariage, c’est donc voter l’adoption plénière, immédiatement, la PMA, en raison de la censure de la CEDH, et très rapidement aussi la GPA. C’est la création d’une nouvelle discrimination, d’une nouvelle inégalité, entre les enfants des couples de sexe différents ou de même sexe.